ش ارزش هزینه دارد. از این رو اتکا، نقض تعهد را هزینه‌بر میکند”20.
زمانی اتکا بیش از حد است که میزان آن متجاوز از میزانی باشد که به صورت معقول مورد انتظار متعهد است. از این رو غیرقابل پیش‌بینی و غیرقابل جبران است.
نظریه اقتصادی به دنبال دستیابی به اتکای بهینه است. اتکای بهینه موجب کارایی میشود. چه زمانیکه نفع مورد انتظار بیشتر از ضرر مورد انتظار باشد، اتکا بهینه است. نظریه اقتصادی از حقوق قراردادها برای رسیدن به اتکای بهینه استفاده میکند. توضیح مطلب آن که قانون با محدود کردن خسارت قابل جبران، اتکای بیش از حد را به رسمیت نمیشناسد و بدین ترتیب دادگاهها صرفا به خسارت انتظاری حکم میدهند و متعهدله هر گونه ضرر اضافی را که در اثر اتکای بیش از حد به وجود آمده است خود متحمل میشود. نتیجه آنکه حقوق قراردادها متعهدله را به اجتناب از اتکای بیش از حد و روی آوری به اتکای بهینه ترغیب میکند.
2.1.2 گفتار دوم: مفهوم خلأ و شکاف در قرارداد
2.1.2.1 مفهوم خلأ و شکاف
خلأ از مشکلات قراردادها است. زمانی که قرارداد نسبت به ریسک خاصی ساکت باشد به‌گونه‌ای که تصریح نشده باشد که چه کسی متحمل آن شود، قرارداد خلأ دارد. به طور معمول این امور بر تعهداتی که قراردادها به همراه دارند اثر میگذارند.
جای خالی در قرارداد نسبت به برخی امور ممکن است غیر عمدی یا عمدی باشد. در حالت اول میتوان قراردادی را تصور نمود که در خصوص احتمالی چون طوفانی شدید ساکت است. به این علت که از نظر دو طرف نگذشته است. در حالت دوم قراردادی که نسبت به اعتصاب و عدم تولید در اثر آن تصریحی ندارد مثالی خوب است. این احتمال در زمان انعقاد به ذهن دو طرف خطور میکند ولی به دلیل احتمال پایین آن، هزینه طرح و تخصیص آن را نباید متحمل شد.
بنابراین هرگاه هزینه تخصیص مسئولیت و به تبع آن احتمال ضرر، کمتر از هزینه تخصیص ریسک باشد، طرفین با باقی گذاشتن خلأ در قرارداد از هزینههای ناموجه اجتناب میکنند. درحالی که اگر این هزینه بیش از هزینه تخصیص ریسک باشد، باقی گذاشتن خلأ در قرارداد هزینهها را افزایش میدهد. در این حالت تکمیل جزییات قرارداد پیشنهاد میشود.
2.1.2.2 اقسام خلأ
سکوت در قرارداد نسبت به برخی از امور و خلأها گاهی عمدی و گاه غیر عمدی هستند. زمانی که هزینههای پیش‌بینی وضعیت آینده زیاد است، توان افراد در ارزیابی این وضعیتها محدود است و مذاکرات در مورد تخصیص آنها نیز هزینهای جداگانه به همراه دارد. قرارداد عامدانه با نقص و خلأ مواجه است تا در هزینهها صرفه جویی شود.
گاه در قرارداد نسبت به ارکان اساسی سکوت و خلأ وجود دارد و گاه نسبت به جزییات. این مطلب در نظامهای حقوقی به تناسب متفاوت است. در برخی از آن‌ها توافق درباره ارکان اساسی ضروری است و در برخی دیگر ارکان قرارداد ممکن است با خلأ مواجه باشد.
خلأ نه تنها عدم پیشبینی برخی از شروط را در بر میگیرد که شامل شروط مبهم نیز میشود. از این رو ابهام در قرارداد گاه ناشی از عدم توافق نسبت به پارهای امور است و گاه در تعیین امری به صورت مبهم ریشه دارد.
2.1.2.3 روشهای مواجهه با خلأها در قرارداد
در روابط قراردادی محدودیتهای بسیاری در مورد پیش‌بینی قرارداد همه جانبه وجود دارد. به‌گونه‌ای که حاصل توافق، کامل و دربردارنده همه شرایط باشد. محدودیت در شناخت، هزینه گزاف پیش‌بینی کلیه تعهدات طرفین نسبت به تمامی حوادث آینده و… منجر میشود قراردادها به صورت ناقص تنظیم شوند. در برخورد با این وضعیت دو شیوه به نظر میرسد:
1- حقوق قراردادی شروط تکمیلی را فراهم میسازد تا رابطه طرفهای قراردادی با هزینه کم‌تر تنظیم شود و از این طریق قصد دو طرف تعیین میشود.
2- قصد فرضی طرفهای قراردادی ملاک قرار میگیرد به‌گونه‌ای که اگر آنها در مورد آن توافق میکردند چه مواردی را تعیین میکردند.
رسیدن به قصد فرضی با دو رویکرد دنبال میشود:
1- انعقاد قرارداد به صورت کامل امکان پذیر است به‌گونه‌ای که اگر شروط صحیح در قرارداد پیش‌بینی شده است، مبین قصد آنها است. این گرایش متن گرایی خوانده میشود که افراد را به انعقاد قرارداد کامل ترغیب میکند و از تمایل به قرارداد ناقص باز میدارد.
2- قرارداد ناقص، مطلوب و گریز ناپذیر است. چه محدودیتهایی چون زمان، پیش‌بینی حوادث آینده و هزینه‌ها وجود دارد. این گرایش بافت گرایی است که در قانون متحدالشکل تجاری امریکا نیز پیش‌بینی شده است.
انتظار طرفهای قرارداد آن است که مراجع صالح، ابهامات را در راستای حداکثر سازی سود هر دو برطرف کنند به‌گونه‌ای که در صورت تعیین از سوی آن دو، این مطلب در قرارداد پیش‌بینی میشد. بنابراین شیوههای مختلفی در مواجه با شکافهای قرارداد وجود دارد.
2.1.2.3.1 کم کردن مدت قرارداد
پیش‌بینی زمان نزدیک به انعقاد قرارداد کار دشواری نیست و اغلب میسر است. همچنین در مدت زمان اندک تغییرات گستردهای روی نمیدهد که بر روابط دو طرف اثر قابل توجهی داشته باشد.
2.1.2.3.2 توافق بر توافق در آینده
افراد بر سر اصل تعهد و پارهای از شروط توافق میکنند و تصمیم گیری را به مذاکرات نهایی موکول میکنند. قراردادهای با مدت طولانی باید از چنان استحکام و انعطافی برخوردار باشند تا در برابر وقایع متنوع آینده قابلیت بقا داشته باشند21. ممکن است توافقی اولیه انجام شود تا در آینده و در زمانی که تمامی امور برای دو طرف روشن شده است بر روی آنها به توافق برسند و مانع از شکست قرارداد شوند. بنابراین تلاش دو طرف در توافق نهایی به نتیجه نهایی میرسد.
2.1.2.3.3 استفاده از قراردادهای جایگزین
قراردادهایی وجود دارند که در آن‌ها تمامی شرایط پیش‌بینی شده و افراد با اطمینان بدان روی میآورند. چنان‌که به جای استفاده از قرارداد خرید میتوان از قرارداد کار استفاده کرد که در بردارنده کلیه جزییات نسبت به تمامی امور است.
2.1.2.3.4 پر کردن خلأها از سوی دادرس
مقام قضایی در مواردی که اختلاف ایجاد میشود نقص قراردادی را رفع میکند. این شیوه شباهت زیادی به استفاده از قراردادهای فرم دارد. قراردادهای فرم محتوی شروط مطلوب و استانداردی هستند که اختلافات احتمالی در آینده بر اساس آنها حل و فصل میشوند. باوجوداین انعقاد قراردادهای فرم بین مصرف کننده و بنگاهها مرسوم است. مفاد آنها نیز از سوی بنگاه یا اتحادیههای حرفهای طراحی میشود. آنها در تنظیم مفاد فرمها یک طرفه عمل میکنند. از این رو مفاد آنها بیشتر به نفع فروشندگان است تا طرف مقابل.
2.1.2.3.5 تدوین قواعد تکمیلی از سوی مقنن
تدوین قواعد تکمیلی برای پوشش خلأهای قراردادی و اجرای قرارداد شیوه مرسوم در حقوق نوشته است. کشورهایی چون آلمان و سوئیس از این روش برای رفع نقصهای قرارداد استفاده میکنند. دخالت قانونی در مواردی بهتر از مداخله قضایی است. زیرا مراجعه به دادگاه هزینهبر است و ممکن است قرارداد را ناکارآمد سازد چه اینکه دادگاهها از شرایط آینده اطلاعات کافی ندارند تا قواعد مطلوبی برگزینند22.
2.1.2.3.5.1 مبانی نظری قواعد تکمیلی
قواعد تکمیلی حسب مبانی که از سوی مقنن انتخاب میشود متفاوت هستند. در حقوق برخی کشورها اراده مشترک دو طرف، همه چیز را تعیین میکند. در حالی در برخی دیگر کارآمدی قرارداد در مرکز توجه قراردارد. از این رو در این جا مبانی این قواعد تبیین میشوند.
2.1.2.3.5.1.1 حاکمیت اراده
مشهور است که هر چه قرارداد بگوید، عدالت هم میگوید23. قرارداد یکی از منابع اصلی تعهدات است که به شکل ارادی افراد را پایبند به اموری میکند. از این رو اصل حاکمیت اراده مطرح شد و به تبع آن این فرضیه حقوقی پدیدار گشت که هر عدالتی باید قراردادی باشد و هر چه عقد بگوید عدالت گفته است24.
طرفداران حاکمیت اراده معتقدند قراردادهایی که در اثر ارادهی آزاد و رضایت افراد به وجود میآید، منصفانه هستند. بنابراین قراردادهایی که شروط غیر منصفانه در آنها مشاهده میشود مشروع نیستند و از اجرای آنها خودداری میشود25.
هرگاه قواعد تکمیلی نیز با توجه به اراده طرفهای قراردادی تنظیم شوند، آزادی قراردادی افزایش مییابد. و به این بهانه، قدرت قرارداد افزایش مییابد و میتوان از طرف ضعیف حمایت کرد. بنابراین افراد به استفاده از آنها تمایل پیدا میکنند و این خود عرفی نانوشته به وجود میآورد.
در شکلگیری قواعد حقوق قراردادی باید قصد مشترک در مرکز توجه قرار گیرد. متعاقدین بهتر از دیگران منافع خود را میشناسند و بهتر میتوانند آن را فراهم آورند. طرفهای قرارداد با تکیه بر قواعد تکمیلی که مبتنی بر خواست مشترک آنان