مشکلی مواجه نمی‌کند و با توجه به قواعد عمومی قراردادها و مبانی فقه امامیه می‌توان آن را در مواردی چون ثمن باز صحیح دانست.
3- با اتکا بر علم اجمالی مبتنی بر فهم متعارف عرفی و ضرورت‌های اقتصادی قرارداد با شرط باز در برخی موارد با قواعد تجاری و مبانی فقه امامیه سازگاری دارد.
این تحقیق بر آن بوده است که با ارزیابی فرضیهها سره را از ناسره جدا سازد و تحلیلی جامع مبتنی بر مبانی حقوقی این دست از قراردادها ارائه دهد باشد که منظر قانونگذار در حقوق داخلی را روشنتر کند و تاب قواعد حقوقی آن را در پذیرش این نهاد به سنجش گذارد.
تحقیق پیش رو، تحقیقی است نظری و تحلیلی- توصیفی به روش کتابخانهای و مشتمل بر چهار فصل. در فصل نخست مفاهیم در حوزه حقوق و اقتصاد مورد شناسایی قرار میگیرند تا تحلیلی واقع از نظریه قرارداد صرف نظر از ظاهر خشک قوانین داخلی و حسب رویکردهای اقتصادی ارائه شود. همچنین مختصری از تطور تاریخی قواعدی که در تکمیل قرارداد باز به کار میروند بیان شده است.
در فصل دوم ضرورت روی آوردن و انعقاد آنها با بیان دلایل نقص قراردادی و کارکردهای عملی آن تبیین میشود. در ادامه و در فصل سوم ماهیت حقوقی قراردادهای باز از خلال مبانی پذیرفته شده تبیین و وضعیت حقوقی شروط باز به دقت در معرض تضارب آرا گذاشته شده است.
و در نهایت در فصل چهارم آثار این قراردادها حسب ماهیت توصیفی آن مطالعه میشود و تفکیکی بدیع میان آثار قرارداد و آثار تعهد نیز انجام میشود.
لازم به ذکر است که نسخه پیش رو نهایی نمیباشد؛ چه حسب زمان موجود باید تحویل میشد و امکان ویرایش آن در این زمان اندک نامقدور. از این رو خوانندگان گرامی را در انتظار نسخه اصلاحی که در آینده فراهم خواهد آمد قرار میدهم.
2 فصل نخست: کلیات
برای مطالعهی قراردادهای باز لازم است ابتدا مفاهیم رایج و سابقه تاریخی در این حوزه از حقوق قراردادها مورد مطالعه و بررسی قرار گیرد. زیرا قرارداد باز از نوینترین دستاوردهای حوزه قراردادها در حقوق کامن‌لا و حقوق امریکا به شمار میرود. به همین دلیل برای فهم درست این قراردادها لازم است مختصری با مفاهیم موجود در این زمینه که برگرفته از رویکردهای حقوق اقتصادی است آشنا شویم تا مسیر برای فهم فضای حاکم برای این حوزه هموار شود.
باید توجه داشت مقایسه یک نهاد حقوقی در دو یا چند سیستم حقوقی و تلاش برای دستیابی به نهاد مشابه در حقوق داخلی مستلزم شناسایی دقیق مفهوم و ماهیت آن با در نظر گرفتن ساختار حقوقی سیستمی است که از آن برخاسته است. در نتیجه لازم است در ادامه تاریخچه آن‌ها نیز مطالعه شود.
2.1 مبحث نخست: مفهوم شناسی
برای شناخت و تحلیل ماهیت حقوقی قرارداد باز و آثاری که به همراه میآورد باید مفهوم آن به درستی تبیین شود. قراردادهای باز که به تبع از قرارداد ناقص در حوزه حقوق مطرح شد، برگرفته از رویکردهای اقتصادی است. بنابراین ضروری است مفهوم قرارداد و نقص از دو حوزه اقتصاد و حقوق مورد مطالعه قرار گیرند و در ادامه با توجه به سهمی که اقتصاد در حقوق قراردادها دارد به تبیین نظریه پیشنهادی همت شود.
2.1.1 گفتار نخست: مفهوم قرارداد
قرارداد برخاسته از توافق ارادههای دو طرف است که در همراهی با یکدیگر ایجاد میشود. توافق ارادهها به محض وقوع به انعقاد قرارداد میانجامد و موجد تعهداتی برای طرفهای قراردادی میشود. جز در قراردادهایی که انعقاد آنها مستلزم شرایط شکلی خاصی است. این شرایط در نظامهای حقوقی مختلف متفاوت است و شدت و ضعف آنها ریشه در دیدگاه مقنن در هر یک از کشورها دارد.
موضوع توافق ارادهها رضایت طرفهای قرارداد است. ارکان توافق ایجاب و قبول است. پس زمانی که ایجاب و قبول محقق شدند توافق حاصل میشود و به دنبال آن قرارداد به وجود میآید.
هرگاه ایجاب دربردارنده تمامی مطالب باشد، قبول طرف مقابل به نفوذ کامل آن میانجامد. پس اگر ایجاب روشن نباشد، پیشنهاد انعقاد قرارداد به شمار نمیرود. در این حالت یک رکن گفت‌وگوی پیش از قرارداد است1.
حقوق کشورها نسبت به این که ایجاب چه زمانی کامل و روشن است و رکنی از قرارداد به شمار میرود دیدگاه یکسانی ندارند. این مطلب که دیدگاه مقنن برخاسته از چه رویکرد حقوقی باشد و کدام‌یک از این رویکردها نقش مؤثرتری در نظر او داشته باشند، در تعیین مفهوم قرارداد تأثیر انکارناپذیری دارد. از این رو مفهوم قرارداد از دو دیدگاه سنتی و اقتصادی حقوق مورد بررسی قرار میگیرد و در ادامه نظر پیشنهادی ارائه میشود.
2.1.1.1 قرارداد در حقوق سنتی
2.1.1.1.1 قرارداد ناقص2
از دیدگاه حقوقی قرارداد زمانی ناقص است که از برخی شروط در زمان انعقاد تهی باشد. به عبارت دیگر قراردادی که دارای خلأ3 یا شکاف باشد، ناقص محسوب میشود4. این خلأ ناظر به تعهدات طرفین در وضعیتهای احتمالی است. چنان‌که در قراردادی فروشنده متعهد شود کالای مورد نیاز یک کارخانه تولیدی را با قیمت معینی فراهم آورد بی آنکه از میزان آن سخنی به میان آمده باشد یا در همین مورد میزان کالا معین اما زمان تسلیم مشخص نباشد. چنین قراردادی به ترتیب قرارداد با مقدار نامعلوم و قرارداد با زمان ایفای تعهد نامعین است.
در سنت حقوق نوشته قرارداد ناقص به مفهوم دقیق خود وجود ندارد. این مطلب در قواعد حقوقی مرسوم در این حقوق ریشه دارد. چنان‌که در حقوق فرانسه تعیین ثمن در زمان انعقاد قرارداد ضروری است(ماده 1591 ق.م. فرانسه)5 یا در حقوق ایران عقد بیع بعد از توافق بایع و مشتری در مورد مبیع و ثمن واقع میشود(ماده 339 ق.م.). باوجوداین ابزارهای حقوقی مشابهی وجود دارد که امکان انعقاد قراردادهای ناقص را فراهم میسازد. قرارداد چهارچوب یا کادر6 نمونهای از آنها است. همچنین بسیاری از مباحثی که در حقوق عرفی در چند دهه اخیر مطرح شده است در کشورهای حقوق نوشته وجود داشته است. چه این‌که مجموعه مقررات در اثر رویه قضایی و بازخوردهای ناشی از اجرای آن تکمیل و تصحیح میشوند. در فرانسه برخی حقوق‌دانان نقش عمدهای در شکلگیری قرارداد ناقص داشتند. آنان روش تعیین یک طرفه قیمت را به دلیل کاهش هزینه مذاکره مجدد تأیید کردند7. در مقابل در حقوق کامن‌لا نظریه قرارداد ناقص از سوی حقوق‌دانان طرح شده است. به طور سنتی حقوق عرفی، قراردادی را که با نقصهای جدی روبه‌رو بود غیر قابل اجرا میدانست. پرسش مهمی که ذهن حقوق‌دانان را به خود مشغول کرده بود این بود که هر چه مسایل بیشتری حل نشده باقی بماند قصد دو طرف در انعقاد قرارداد محقق نمیشود یا این استدلال نامربوط است؟
پاسخ حقوق عرفی این بود که هرگاه شرایط نامعلوم به حد کافی مهم باشند، قرارداد غیر قابل اجر است. این رویکرد که رویکردی فرمالیستی به نظر میآمد با آمدن قانون متحدالشکل تجاری8 اصلاح شد. بر اساس این قانون میتوان ابهام را با قواعد تکمیلی رفع کرد9.
در حقوق امریکا قراردادی که با وجود خلأ و نقص قابل اجرا است قرارداد ناقص نامیده میشود. قانون متحدالشکل تجاری این قراردادها را صحیح تلقی میکند.
در حقوق ایران برخی از حقوق‌دانان بی آنکه به نظریه قرارداد ناقص اشاره کنند از قراردادی ناقص یاد میکنند که امکان تکمیل برخی شرایط آن در آینده وجود دارد10.
2.1.1.1.2 قرارداد کامل
قراردادی که در آن تعهدات طرفین و شرایط موضوع قرارداد به طور کامل معین میشود، قرارداد کامل است. چنانکه به موجب قراردادی فروشنده متعهد میشود در تاریخ معین آپارتمانی را با قیمت مشخص به دیگری تحویل دهد. برخی معتقدند کامل بودن قرارداد بستگی زیادی به قواعد تکمیلی دارد11. به‌گونه‌ای که هر چه قواعد تکمیلی غنی‌تری در مقررات حقوقی وجود داشته باشد، شکافهای قراردادی بهتر پوشش داده میشوند.
از دید حقوق سنتی ملاک اصلی در تعیین کامل بودن قرارداد، تعیین مفاد آن به تفصیل است به‌گونه‌ای که تمامی جزییات در قرارداد پیش‌بینی شده باشد. اگر برخی از جزییات در قرارداد مورد توافق قرار نگرفته و ذکر نشوند قرارداد ناقص به حساب میآید.
2.1.1.2 قرارداد در حقوق اقتصادی
2.1.1.2.1 قرارداد ناقص

قرارداد، نهادی است موجد ثروت و مشتمل بر مذاکرات بر اختلاف نظرهای پیرامون مبادله و تولید میشود تا زمانی که به هدف خود یعنی ایجاد ثروت منتهی شود. از نظر اقتصادی قراردادی ناقص است که در زمان تشکیل آن تمامی احتمالاتی که ممکن است در هر یک از وضعیتهای آینده رخ دهد پیش‌بینی نشده است12. بنابراین نقص اقتصادی قرارداد غیر از نقص حقوقی آن است. از دیدگاه اقتصادی کلیه قراردادها به صورت ناقص تنظیم میشوند. چ